最高人民法院刑二庭的法官撰文稱:職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準為100萬元(20萬元x5),其主要理由是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定:“貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘數(shù)額巨大’”,而第十一條第一款規(guī)定:“職務侵占罪中的‘數(shù)額較大’‘數(shù)額巨大’的數(shù)額起點,按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。”筆者不贊同這一主張,筆者認為,職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準宜確定為五百萬元,主要理由如下:

第一,如果將職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準確定為一百萬元,不僅違背解釋的制定目的,而且會導致職務侵占罪“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”標準之間的矛盾。

分析解釋第十一條第一款“職務侵占罪中的‘數(shù)額較大’‘數(shù)額巨大’的數(shù)額起點,按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行”的規(guī)定,可以得出兩點結論:一是職務侵占罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的標準應當寬于貪污罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的標準;二是參照貪污罪“數(shù)額巨大”的標準確定職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準(五倍)時,應寬于參照貪污罪“數(shù)額較大”的標準確定職務侵占罪“數(shù)額較大”的標準(二倍)。

將職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準確定為一百萬元,必然違背解釋職務侵占罪的數(shù)額標準寬于貪污罪數(shù)額標準的目的。舉例說明:甲貪污一百萬元,乙職務侵占一百萬元。根據(jù)解釋第二條第一款的規(guī)定:“貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘數(shù)額巨大’,依法判處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”由此可推斷甲貪污一百萬元,無其他量刑情節(jié)時,一般會判處甲五年有期徒刑。而如果將職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準確定為一百萬元,根據(jù)《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中關于職務侵占罪的規(guī)定:“達到‘數(shù)額巨大’起點的,可以在五年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點”,如對乙確定的量刑起點為五年,則與甲犯貪污罪判處的刑罰相同,如果在五年以上至六年之間確定量刑起點,則對乙犯職務侵占罪判處的刑罰會重于對甲犯貪污判處的刑罰,因而出現(xiàn)職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準不僅沒有體現(xiàn)解釋規(guī)定的“二倍”“五倍”這一從寬把握職務侵占罪數(shù)額標準的精神,而且會導致相同數(shù)額在職務侵占罪中的量刑重于在貪污罪中量刑的悖論。

將職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準確定為一百萬元,也會導致職務侵占罪“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”標準之間的矛盾。舉例說明:張三職務侵占九十萬元,李四職務侵占一百萬元。根據(jù)《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中關于職務侵占罪量刑的規(guī)定:“達到‘數(shù)額巨大’起點的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點”,對張三的量刑起點不應超過二年有期徒刑,而對李四的量刑起點卻應在五年至六年有期徒刑之間,這兩個案件中的十萬元差距就會導致兩個案件量刑起點的懸殊,不僅違背解釋中把握職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準應寬于職務侵占罪“數(shù)額較大”的標準這一制定目的,而且必然導致職務侵占罪不同個案之間量刑的混亂。

第二,職務侵占罪“數(shù)額巨大”標準的確定,不僅應當遵循貪污罪“數(shù)額巨大”標準五倍的規(guī)定,更應當考慮兩個罪刑罰幅度的差別。

由于貪污罪有四個刑罰幅度:“三年以下有期徒刑或者拘役的,并處十萬元以上五十萬元以下的罰金”“三年以上十年以下有期徒刑的,并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)”“無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn)”;而職務侵占罪僅有兩個刑罰幅度:“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)”。因此,在參照貪污罪“數(shù)額巨大”標準的五倍確定職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準時,不僅應當考慮貪污罪“數(shù)額巨大”標準的起點為“二十萬元”,而且應當考慮貪污罪中“數(shù)額巨大”的起點對應的量刑起點為“三年有期徒刑”而職務侵占罪“數(shù)額巨大”的起點對應的量刑起點為“五年有期徒刑”這一重要因素。

綜上所述,既然貪污一百萬元一般會判處五年有期徒刑,結合職務侵占罪“數(shù)額巨大”的起點對應的量刑起點為最低五年有期徒刑,同時遵循解釋第十一條第一款規(guī)定:“職務侵占罪中……‘數(shù)額巨大’的數(shù)額起點,按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的……五倍執(zhí)行”,因而職務侵占罪“數(shù)額巨大”的標準宜確定為五百萬元。