河北省新河縣仁讓里鄉(xiāng)西邊仙莊村青年農(nóng)民陳東超，因犯非法制造、買賣彈藥罪被當(dāng)?shù)胤ㄔ号刑幱衅谕叫淌�三年。其父陳彥民認(rèn)為，該判決量刑畸重，違反了罪責(zé)刑相應(yīng)的原則，懇請(qǐng)上級(jí)法院本著“以事實(shí)為依據(jù)，以該法律為準(zhǔn)繩的”原則，依法提審并從輕改判，以體現(xiàn)司法公正，提升司法公信力。

在一份題為《刑事申訴狀》的書面反映材料中，河北省新河縣仁讓里鄉(xiāng)西邊仙莊村村民陳彥民陳述了事情經(jīng)過：

我兒子陳東超出生于1987年6月，漢族，小學(xué)文化。2014年辛集縣工地打工老板跑了，沒拿到工資，在無聊的情況下回家和QQ某人聊天教會(huì)如何制作鉛彈，并通過淘寶網(wǎng)及QQ群買了模具及原材料后在其家中制造5.5毫米口徑汽槍使用的鉛彈，制造成功后通過QQ群發(fā)布鉛彈出售信息，再經(jīng)中通快遞寄出。2015年7月15日，因涉嫌犯非法制造買賣罪被刑拘，同年8月15日被捕。

2016年6月2日，河北省新河縣人民法院作出(2016)冀0530刑初8號(hào)刑事判決書，以陳東超犯非法制造買賣罪，判處有期徒刑十三年。對(duì)該判決不服，我們向邢臺(tái)市中級(jí)人民法院提出上訴。2016年9月16日，邢臺(tái)市中級(jí)人民法院作出(2016)冀05刑終296號(hào)刑事判決書，維持了原判。

我們認(rèn)為該判決量刑畸重，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，已提起申訴，請(qǐng)求上級(jí)人民法院依法提審本案，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上從輕處罰。其主要事實(shí)和理由如下：

一、陳東超具有自首、退臟等法定減輕及酌定從輕情節(jié)，原審法院雖認(rèn)定上述情節(jié)，但并未依法從輕、減輕處罰，導(dǎo)致量刑畸重。

自首、退臟應(yīng)當(dāng)從寬的幅度。2015年7月14日，本案偵查機(jī)關(guān)獲得案件線索后，因未掌握陳東超的犯罪事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，故當(dāng)晚偵查人員前往陳東超家中找其了解情況時(shí)，并未帶傳喚證、搜查證等任何書面手續(xù)。因陳東超未在家，偵查人員通過我打電話通知其回家接受公安機(jī)關(guān)抽查。隨后陳東超趕到家中(在能潛逃的情況下并沒有潛逃)，主動(dòng)接受偵查人員的詢問，并配合偵查人員對(duì)自己的住所進(jìn)行搜查及提取證物。偵查人員發(fā)現(xiàn)物證，隨后將其口頭傳喚至公安機(jī)關(guān)，陳東超如實(shí)供述了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的案件事實(shí)。陳東超主動(dòng)歸案后，偵查階段配合偵查機(jī)關(guān)退繳大部臟款。

在公安機(jī)關(guān)未掌握案件事實(shí)和證據(jù)的情況下，陳東超主動(dòng)投案配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查，并有退臟行為，系兩個(gè)從寬的量刑情節(jié)，根據(jù)“同向相加，逆向相減的方法”，應(yīng)按照基準(zhǔn)刑X(1-40%-30%)這一公式來確定宣告刑。

根據(jù)最高人民法院鉛彈量刑標(biāo)準(zhǔn)第四十九條第五小條非法持有鉛彈5000發(fā)的基準(zhǔn)刑為有期徒刑三年，每增加150發(fā)刑期增加一個(gè)月，原審法院未依法從輕、減輕處罰。綜合考慮本案的槍彈數(shù)量、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪后果、涉案金額及主要證據(jù)存在重大瑕疵等因素，本案的宣告刑也不宜超過有期徒刑三年。

2017年3月，我用陳東超的銀行卡為孫子存入2萬元整的生活費(fèi)。2017年6月20日，法院在未通知的情況下，凍結(jié)取走剩余2430元的臟款。臟款全部追回，刑期沒有任何變動(dòng)。

二、通過橫向比較全國范圍內(nèi)判決、裁定，本案的宣告刑最重，屬量刑畸重。

通過在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶網(wǎng)查詢?nèi)珖�范圍�?nèi)同種罪名的判決、裁定，自2013年4月10日至2017年2月10日，北大法寶網(wǎng)上關(guān)于非法制造、買賣(槍支)彈藥罪的判決、裁定共有17例，其中非法制造、買賣氣槍鉛彈數(shù)量超過2500發(fā)的共有五份判決書;中國裁判文書網(wǎng)上關(guān)于非法制造、買賣(槍支)彈藥罪的判決、裁定共有68例，其中非法制造、買賣氣槍鉛彈數(shù)量超過2500發(fā)的共有六份。

在刑期均為十三年有期徒刑的情況下，陳鵬飛案(安徽滁州)中制造氣槍鉛彈30萬發(fā)并出售10萬發(fā)，且無法定從輕減輕情節(jié)，而本案陳東超僅制造7552發(fā)，并有自首情節(jié);在數(shù)量接近的情況下，伍見華案(湖北漢江)數(shù)量超過本案748發(fā)，無酌定從輕情節(jié)，量刑為有期徒刑七年，而陳東超則為有期徒刑十三年，刑期超出將近一倍;而馮某案(貴州沿河)中馮某除了制造、買賣氣槍鉛彈7939發(fā)外，另制造氣槍十支(此數(shù)量已經(jīng)達(dá)到有期徒刑十年的量刑起點(diǎn))，僅有坦白的情節(jié)，量刑為有期徒刑十年。

通過橫向比較，在不考慮本案主要證據(jù)存在瑕疵、量刑時(shí)應(yīng)予酌情考慮的情況下，對(duì)陳東超判處有期徒刑十三年的刑罰，明顯屬于量刑畸重。

三、認(rèn)定本案的主要證據(jù)存在重大瑕疵。

其一，鑒定意見存在重大瑕疵。

一是鑒定人不具備法定資質(zhì)。本案中，邢臺(tái)市公安局物證鑒定所鑒定人王某某、張某某、郭某某做出邢公物鑒痕字[2015]17號(hào)槍彈檢驗(yàn)意見書。經(jīng)河北省司法廳2016年8月9日《關(guān)于湯某勛申請(qǐng)公開有關(guān)事項(xiàng)的復(fù)函》，王某某、張某某、郭某某三人未在河北省司法廳進(jìn)行司法鑒定人備案登記，也未編入《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)》，則王某某、張某某、郭某某三人不具備法定資質(zhì)，其做出的槍彈檢驗(yàn)意見書應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不應(yīng)作為定案的依據(jù)。

二是非法剝奪了當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的訴訟權(quán)利。鑒定意見作出后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人陳東超有申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利。但偵查機(jī)關(guān)違反法定程序，沒有將鑒定意見告知書及時(shí)送達(dá)當(dāng)事人，偵查卷宗中也沒有告知手續(xù)等相關(guān)資料。因此，偵查機(jī)關(guān)非法剝奪了當(dāng)事人陳東超申請(qǐng)重新鑒定的訴訟權(quán)利。

三是鑒定工作的取樣方法有重大瑕疵。鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)選取足夠的檢材，以保證鑒定結(jié)果的客觀真實(shí)性。但公安機(jī)關(guān)在涉案人翟某住處搜查到疑似鉛彈3620枚，送檢鉛彈僅10枚，取樣方法嚴(yán)重不當(dāng)，檢材過少。參照最高法、最高檢、公安部頒布的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)選取查扣的3620的平方根即60枚鉛彈作為檢材。而本案取樣有重大瑕疵，違反了鑒定意見應(yīng)當(dāng)獨(dú)立、客觀、公正的原則，導(dǎo)致鑒定意見的證明力不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

其二，物證存在的問題。2015年7月14日晚，偵查人員在陳東超家進(jìn)行搜查并查獲了疑似鉛彈，進(jìn)行搜查時(shí)隨身攜帶執(zhí)法記錄儀，具備錄像條件卻不錄像;查獲、扣押物品時(shí)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場清點(diǎn)、封存并制作《扣押物品清單》，并由當(dāng)事人陳東超及見證人簽名確認(rèn)。但公安機(jī)關(guān)未履行上述手續(xù)，《扣押物品清單》等手續(xù)均是事后補(bǔ)的，導(dǎo)致涉案鉛彈來源不明。

公安民警對(duì)涉案人翟某的住所進(jìn)行搜查時(shí)，當(dāng)場查獲疑似鉛彈3620枚，應(yīng)當(dāng)按照法定程序?qū)�扣押、提取的疑似鉛彈進(jìn)行清點(diǎn)、封存，并由翟某及見證人簽名確認(rèn)，但公安機(jī)關(guān)未履行上述手續(xù)。

銷往溫州的960枚鉛彈，經(jīng)鑒定屬于疑似氣槍鉛彈，是否屬于氣槍鉛彈不能確定。根據(jù)證據(jù)存疑有利于當(dāng)事人的原則，該960枚鉛彈不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)量。

四、本案存在其它可酌定從輕處罰的情節(jié)

一是當(dāng)事人陳東超沒有利用鉛彈實(shí)施犯罪的故意;二是部分鉛彈未流入社會(huì)，不存在后續(xù)危害社會(huì)的可能性;三是本案沒有造成實(shí)際危害后果;四是當(dāng)事人陳東超主觀惡性不大;五是當(dāng)事人自動(dòng)歸案后始終配合司法機(jī)關(guān)辦案。

陳東超家中上有身體多病的父母需要贍養(yǎng)，下有六周歲的幼兒需要撫養(yǎng)。因陳東超被判重刑，其妻子已陷入絕望狀態(tài)，對(duì)生活失去了信心，整日以淚洗面，多次表示要解除婚姻關(guān)系。若本案不能被依法提審并從輕改判，給她以繼續(xù)生活下去的希望，則陳東超出獄后可能就要面臨妻離子散、家破人亡的悲慘局面。

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)指出，要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個(gè)目標(biāo)來改進(jìn)工作，重點(diǎn)解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。“懇請(qǐng)上級(jí)法院綜合考慮本案的實(shí)際情況，體諒陳東超及其家人的處境，盡快依法提審，并對(duì)其改判有期徒刑三年以下刑罰。”河北省新河縣仁讓里鄉(xiāng)西邊仙莊村村民陳彥民如是說。(來源：中國法制報(bào)道 作者：紀(jì)新麗)